湘江理论·师大社科 | 自然资源国家所有权公私属性辨疑

      编者按：为深入学习贯彻习近平总书记关于哲学社会科学工作的重要论述，打造理论特色鲜明、湖湘特色突出、新媒体特色明显的网络理论宣传品牌，湖南省重点新闻网站星辰在线特色网络理论平台《湘江理论》特联合CSSCI来源期刊、全国中文核心期刊《湖南师范大学社会科学学报》推出《湘江理论·师大社科》专栏。希望通过权威期刊与重点网络理论平台的联合，刊发推荐一系列优秀的学术研究作品，推动优质哲学社会科学研究成果发出最响亮的声音。

作者简介

　　巩 固

　　北京大学法学院研究员，博士生导师，兼任中国法学会环境资源法学研究会副秘书长、中国环境科学学会环境法学分会副主任委员、国际自然保护联盟(IUCN)世界环境法委员会委员等。在《法学研究》《中国法学》等权威刊物发表学术论文70余篇，为《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大报刊复印资料》转载多篇;出版《环境伦理学的法学批判》《中国林业应对气候变化法律问题研究》等著作多部;获中国法学优秀成果奖、中国法学会董必武青年法学奖、浙江省哲学社会科学优秀成果奖、中达环境法青年学者奖、撷英青年环境资源法学优秀人才奖、励青环境法学奖等荣誉多项。

自然资源国家所有权公私属性辨疑

——以“敦煌毁林事件”为切入点

核心提示

　　“敦煌毁林事件”为检验资源国家所有权的法律属性提供了良好例证。在“私权说”视野下，该案不存在国家所有权侵害，无涉所有者职责履行，相关资源利用活动不受国家所有权约束，案涉森林破坏活动只能进行行政处罚，其制度症结在于“放权”不足。但在“公权说”看来，该案实为典型的国家所有权受害事件，存在所有者职责履行不当、国有资源利用权行使缺乏规范等问题，应当追究公法性质的财产责任，其制度症结在于监管不力，需要通过细密的责任规则和问责机制予以补充。通过对该事件相关问题的分析，“公权说”与“私权说”的差异及前者的优越之处一目了然。无论是从理论逻辑还是从制度实效来看，资源国家所有权都应当解释为公权。

内容精选

　　学界近年有关自然资源国家所有权的探讨颇为热烈，但性质之争始终未得消弭，“私权说”与“公权说”仍各执一端、形同冰炭。前者把资源国家所有权视为作为民事主体的国家对专属其所有的特定资源进行支配、利用的民事权利，认为应由私法规定，通过私法手段实施，除因其特殊目的、功能所作特别规定外，应照搬私法规则，套用私法原理;后者则把资源国家所有权视为作为政治实体的国家基于全民公益分配、管护公共资源的公共权力，主张由公法规定，经由公法手段实施，主要适用公法相关原理和规则。

　　总体来看，“私权论”似乎占据上风。毕竟，国家所有权是一种以“所有权”面目出现的事物，而所有权是且只能是一种私权的认识，在国内学界还有很大影响。从《中华人民共和国物权法》到《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)等一系列重要民法文件中有关资源国家所有权的规定似乎更为“私权说”提供了佐证和口实。因此，尽管“截至目前，‘国家所有权’概念不符合民法上所有权基本原理的看法，大抵已经成为法学界的共识”，尽管资源国家所有权在主体、客体、功能等方面的特殊性已获得公认，但认为该权仍然“是一项民法意义上的所有权”，“与个人所有权、集体所有权等其他所有权在权利属性和权能构造上是一致的”，应主要适用民法相关规则和原理、构建“私法实现路径”的主张仍屡见不鲜。

　　然而，在理论层面，资源国家所有权的性质是一个应然而非实然问题，已有立法及相关制度安排更有极大解释空间。“私权说”是否真正站得住脚，其与“公权说”到底谁更有利于对资源利用、保护相关法律制度的解释、规范和安排，归根到底取决于制度实效，需要来自实践的检验。而当前各方争执不下的重要原因也在于相关探讨集中于整体、宏观层面，多抽象推演、少实践思考，缺乏对同一具体、现实问题的探讨，各自在自我预设的场域和话语体系内打转，难有真正的交锋和交流。有鉴于此，本文以近年引发广泛关注的“敦煌毁林事件”为切入点进行分析，提炼出与资源国家所有权密切相关的五大焦点问题，分别循“私权说”和“公权说”的立场和逻辑进行解读，以比较其解释力与实践意义，为资源国家所有权的属性到底是(或者更准确地说“应当是”)公还是私提供更加真切的说明。

　　“敦煌毁林事件”是指近年来在敦煌阳关林场发生的一系列毁林事件。2021年1月21日，《经济参考报》发表题为《万亩沙漠防护林被毁，敦煌防沙最后屏障几近失守》的报道，称地处库姆塔格沙漠东缘的国营敦煌阳关林场存在为种葡萄而大规模毁林的现象，“近十余年来持续遭遇大面积‘剃光头’式砍伐，万余亩公益防护林在刀砍锯伐中所剩无几，由此人为撕开一道宽约5公里的库姆塔格沙漠直通敦煌的通道”。该报道发出后引起社会广泛关注，当地迅速组成由副省长牵头的调查组进行调查，所得结论却与媒体报道大相径庭,受到广泛质疑，甚至惊动中央，生态环境部为此成立了由副部长带队的中央环保督察调查组。最终，由自然资源部、生态环境部、国家林草局会同甘肃省政府赴敦煌市开展实地调查后公布的“调查情况”显示，案涉森林受损数量及程度虽较媒体报道为轻，但的确存在“防护林面积减少，葡萄园面积增加”“毁林开垦、无证采伐”“防护林质量下降、功能减弱”“国家公益林调出不规范”“违规挪用国家森林生态效益补偿资金”“违规批准将林地承包给企业”等问题。其中既涉及国有林场、企业、承包经营户等森林资源利用者滥砍滥伐、使用不当、违规开发的问题，又暴露出地方政府、林业部门等森林资源监管者履职不力、资源配置不合理、重发展轻保护的问题。与该事件相关的一些司法裁判更折射出相关各方在林、地、水等自然资源的配置、使用方面的多重身份、相互影响和复杂关系。对这样一个典型的森林资源受损事件，“私权说”和“公权说”谁能作出恰当解释?谁能对相关问题处理和后续制度完善作出逻辑自洽、实效良好、切实可行的指引?

　　一、争议焦点：是否侵犯国家所有权

　　尽管引起广泛关注和普遍义愤，但一个基本事实是，“敦煌毁林事件”中的被毁林木，无论是防护林还是普通林，都是生长在已设立林地使用权的阳关林场的土地上，主要为其职工所营造;有些林地被以出租、转包等形式流转给其他企业或个人经营。故就“民法所有权”而言，这些林木要么归林场所有或支配，要么随林地流转和私人营造归林地实际经营者所有。若此，案涉相关“毁林”行为不过是财产权人对自我财产的不当处置，而与国家所有权无关;其不当之处仅在于相关砍伐、种植活动违反规定或未经审批，如同开自家车的交通违章，只是违反国家管理秩序而已，并未损害国家财产。从“私权说”角度，似乎只能得出这样的认识。毕竟，这些林木已属于他人，不可能再属于国家。

　　然而，公益林不属于国家所有，防护林面积减少、质量下降、功能减弱没有损害国家财产，与社会观感、公众认知相悖，与“森林资源属于国家所有”的法律规定不合，也与该事件引发的广泛关注和严厉追责不甚相称。无论防护林之“防护”，还是公益林之“公益”，难道不都是针对国家和社会而言的吗?案涉林木诚然多为具体个人所有，但它们在自然规律作用下以系统形式相互联结、共同构成的整体“森林”难道不是国家的宝贵财富，其毁坏、退化难道没有损害国家及其所代表的“全民”利益?更进一步说，该事件之所以引起广泛关注和普遍愤慨，难道不是因为防护林等“国家所有，即全民所有”的森林资源受到损害，让每个作为全民之一分子的普通公众都产生了“被剥夺感”?如果该案中林场和其他林业经营者毁坏的仅是归其所有、可自由处分的“私产”，只是操作违规、不够规范，还会产生如此巨大的社会影响吗?而且，如果该事件焦点仅在于相关开发、处分行为“违规”的话，那么这些禁限性规定本身的合法性也存在疑问——立法者为什么、凭什么对他人财产的自我处分施加严格管制和处罚，如果它们仅仅属于他们。

　　公益林、防护林当然属于国家所有，并且这正是其比一般财产、普通私产受到更多管制、获得更严格保护的原因所在。防护林“被毁”当然构成对国有财产的破坏和侵犯，无论相关行为是出自没有任何财产权利的“他人”，还是拥有所有权或包含处分权能的“使用权”的财产权人。对这一貌似逻辑悖论，但实际上更符合公众常识和制度实践的认识，把国家所有权定位于民法物权从而以自缚“一物一权”枷锁的“私权说”注定难以解释，但从“公权说”角度却不难回答。在“公权说”看来，“资源国家所有权与资源物权并非同一层面的事物，二者并不排斥，而是互补并存”。作为宪法公权的森林资源国家所有权的对象是具有整体性和公益指向的“森林资源”，不同于作为其构成部分的林地、森林或林木。以对具体林地、森林或林木的占有、使用以及承包、租赁等流转手段建立起来的“资源物权”只是将某些特定林木及其所负载的经济利益交由相应民事主体独占支配，并不影响国家基于全民需要对森林资源整体及其所负载的生态价值、环境公益的享有和管理。“敦煌毁林事件”的各种违法活动，在处分林场或其他经营者有权支配的“私产”的同时，还破坏了整体意义上的森林资源，损害了其所负载的公共价值和利益，当然构成对“国家所有权”的侵犯。

　　从“公权说”角度看，“敦煌毁林事件”诚然是一个财产权人不当行使、违规处分其“私产”的事件，但同时也是一个典型的国有资源受损事件，并且后者正是前者之原因，只有从后者角度才能正确、合理地认识和解释前者。对防护林、公益林乃至普通森林的非法砍伐和破坏，无论出自何人之手，都是对作为全民公产的国家森林资源的侵犯。而作为一种“公权性支配”，资源国家所有权在内容形成和实现上具有法定性，需要通过立法来确认和保护，因为“有关资源利用的‘全民意志’只能通过立法来形成和表达”。这也意味着，国家森林管理秩序本身就是基于森林资源国家所有权而设立的，是对这一“公权性支配”权力的立法确认、内容形成、实际行使和制度保障，故相关违法行为往往同时构成对资源国家所有权的侵害、相关“侵权”行为往往同时构成对森林管理规定的违反，二者恰如一枚硬币的两面，这正是资源国家所有权之公权性的表现和证明。这一体系下国家与个人、全民与成员、公权与私权、财产与管理、经济与生态、公益与私益之间丰富而辩证的关系，也正是“公权说”区别于“私权说”的优势和先进之处。

　　二、监管失职：是否违背所有者职责

　　“敦煌毁林事件”中，拥有森林资源管理权的政府主体(从管理部门到地方政府)的履职不力、渎职失职不言而喻。正是在他们或积极开发或消极纵容、或主动干预或被动放任下，当地非法砍伐、生态退化的现象才能普遍发生、持续存在。但从法律角度看，他们到底存在何种失职，违背何种职责，值得探究。

　　从“私权说”角度看，资源监管权与资源国家所有权无关，因为前者是行政公权，后者是民事私权，不是同一层面的事物。并且，在很多人看来，对国家所有权与行政管理权的不加区分、混同行使，“既当裁判员，又当运动员”正是导致资源领域诸多弊病、须着力破解的制度根源。循此逻辑，如果说“敦煌毁林事件”中的政府行为有什么违法或不当之处的话，也只是管理权行使的问题，而与国家所有权无关;即令需要改进完善，也是相应监管制度、公法理论的任务，不需要国家所有权理论来解决。

　　然而，这种对资源监管权与国家所有权截然二分的认识，已在逻辑上不合情理——国家对不属于自己的财产及相关利用活动尚可动用公共权力、贯彻公共意志、进行监督管控，对于无论宪法还是具体法律都明确规定属于“国家”也即“自己”所有的自然资源，反倒无权干预、不得监管?就实践而言也与各级政府及相关部门常以森林资源所有者自居、从代表国家履行所有者职责的角度管理林业活动的现实不符。更重要的是，这种认识无法对国家森林管理职权提供正当基础和合理解释，无法对相关权力的目的、范围和具体内容作出更深层次的细化理解，从而无法为判断相关权力行使、职责履行的合法性与正当性提供规范和指引。譬如，就“调查情况”所揭露的地方政府及林业部门违规批准在阳关林场建设沙漠森林公园，种植枣树、葡萄品种园，违规批准林地承包，放任乱砍滥伐，违规占用林地修路等问题来看，“违规”本身固然可以表明其非法性，但如果脱离森林资源国家所有权这一法权根基，就难以对这些行为“为何构成违规”“何为所违之规” 以及“所违之规为何”作出合理解释。因为这一切，都发生在为财产权人——阳关林场或承包、租赁相关林地的经营者——所合法使用的土地上，并且相关活动正是对这些林地及其所生长林木的利用和处分。为何他们对自己有使用权的财产的使用，如种什么树、建什么园、转包给什么人，以及砍伐、修路等对获取经济效益来说正面、必要的行为，都需要取得政府同意?这种限制难道不侵犯他们的财产权和经营自主权吗?甚至，地方政府以明示或默示方式表现出的“同意”， 竟会构成“违规”，而不是对他人产权的尊重?为“调查情况”所指摘的确定水资源生态流量不合理导致防护林质量下降、国家公益林调出不规范、违规挪用森林生态效益补偿资金等问题，更指向这些权力的设定目的和行使原则。对此，固守私权私法一隅的“私权说”无意也无力回答。但在“公权说”看来，解答的钥匙恰在于资源国家所有权。只有从是否契合对自然资源资产“保值增值”的所有者职责角度，上述问题才能得到合理解释和系统回答。

　　“公权说”认为，“作为国家对于公共资源的一种‘公权性支配’”和“对资源利用的‘积极干预’权”，凡能体现国家“支配”意志、影响资源利用的规定和活动，无论分配、使用、监管还是收益、保护、改善，都是国家之“所有权”的“行使”;而相关职权与责任，即为作为国家所有权之具体化的“所有者职责”。由于“全民国家”的优越政治地位和公共利益的价值优先性，国家对资源的“支配”意志主要通过立法形成，经由执法实现——“立法确定的有关资源利用的国家意志，主要通过国务院领导的各级政府及相关部门来落实， 主要体现为对资源利用各环节相关活动的依法管理”。实际上，这也是当前制度实践的现实。譬如，由《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)第4条、第6条、第66-69条等条款可知，国家森林相关政府责任和管理职权，无论是作为基础制度的“目标责任制和考核评价”“分类经营管理”，还是包括“现场检查”“查封、扣押”“约谈整改”“损害赔偿”“审计监督”等具体手段在内的各种“监督检查”，无不以“森林资源”为对象，以其保护、发展、修复、更新、永续利用为目的。国务院相关专项报告也明确把产权制度改革、所有者权益管理、国有资源有偿使用作为资源“管理”的重要内容，主张“建立健全国有自然资源资产管理制度体系，切实维护国家所有者权益”，“围绕履行所有者职责、维护所有者权益工作主线”来“加快构建中国特色自然资源资产管理制度体系”。国家所有权与资源管理权之间在内容与形式、目的与手段、基础与制度上的关系显露无遗。

　　从“公权说”角度看，“敦煌毁林事件”至少涉及两类不同面向的森林资源“所有者职责”，一类是对国有林场的资产性管理。依《国有林场管理办法》第2条、第5条、第7条等规定，国有林场是依法设立从事森林资源保护、培育、利用的公益性事业或企业单位，肩负着保护、培育、科学利用森林资源的任务和维护国家生态和木材安全、满足人民生态需要的责任，可依法对经营管理范围内的森林等自然资源资产进行统一经营管理，其实质是通过对某些国有森林的支配、利用来实现特定的国家目的。作为独立法人，国有林场可以且应当对其直接支配的森林资源拥有财产权利，但身份和职能的公益性又决定了这一权利的有限性。是故，早期立法明确规定“国有林场经营范围内的国有森林资源属于国家所有”，强调林场只是“依法经营管理”;现行法也规定“国有林场依法取得的国有林地使用权和林地上的森林、林木使用权”不受侵犯，刻意回避“所有权”字眼。这也意味着，国有林场在权利行使和生产经营等方面要遵循更高要求，受到更多约束和限制。譬如，“实行档案管理”;对森林资源实行“三级林业主管部门分级监管”，“对林地性质、森林面积、森林蓄积等进行重点监管”;保持“林地范围和用途长期稳定”，在管护、防火、有害生物监测与防治、野生动植物保护等方面满足特定要求，加强能力建设。在生产经营方面，更需要实行“以森林经营方案为核心”的经营管理制度，依省级林业主管部门批准的经营方案开展业务活动;采用“良种良法”，采取多种措施“提高森林资源质量”;经批准方得转让森林资源资产或为他人提供担保;并在国土绿化、木材安全、生产和提供公益性种苗、自然教育等方面发挥积极作用等。就内容和功能而言，这些要求和“管理”早已超出一般治安管理、秩序维持意义上的“监管”，指向森林资源的积极利用和综合效益发挥，其实质是国家没有也不应让渡给林场、仍由自己掌握从而更直接、方便地贯彻全民意志、维护全民利益的“剩余所有权”的行使，是国家作为森林资源“所有权”拥有者的终极体现。

　　在“敦煌毁林事件”中，阳关林场尽管具有法人资格，对相关林地、林木拥有合法使用和自主经营的权利，但这些权利的具体内容和范围都要服从和受制于森林资源国家所有权。对诸如把林地流转给他人承包、建设公园、改种枣树、改种葡萄等对森林资源产生重大影响的事项，林场无权自主决定，需要经由不仅作为行业主管、更作为其核心资产之“剩余所有权”行使者的林业部门的同意。而林业部门的审批，不同于一般合同备案性质的形式审查，须结合具体内容作实质审查，全面考察相关活动对森林资源“保值增值”及其所承载公益目的的影响。“保值增值”主要是从生态角度而言的，着眼于林地性质、森林面积、森林蓄积、生态环境质量、生态系统平衡、物种多样性保持等生态性、公益性指标。只有在此意义上，才可以理解，为何该事件中的林地转包、公园经营、经济林木种植等活动，尽管完全是在各方平等、自愿、互利基础上达成，但管理部门仍然不能、不应予以批准和认可。因为这种“剩余所有权”的行使，要受到“全民利益”和“合理利用”的约束与控制，而在当地脆弱的生态条件和环境状况下，上述活动明显与之背离。

　　另一类是对森林利用的管理。如对采伐林木、改变林地用途、改变防护林林种的许可、同意或批准等，对这些被“私权论”者当然归于“行政监管”范畴、排除在国家所有权视野之外的“公权力”，“公权说”认为恰恰只能从“资源国家所有权”角度才能正确认识和规范行使。国家之所以能够甚至应当对这些在民法层面通常并不属于自己的林木的利用施加监管，乃是因为它们是对全民公益至关重要的“森林资源”的组成部分，是以生态效益、环境价值为指向的全民“公产”的固有成分。这不仅意味着，代表国家履行“所有者职责”的管理部门可以对影响其财产——“森林资源”——的各类林业活动进行监管，也意味着该权力的行使应以对该财产——“森林资源”——的影响和效果也即是否提供充分保护和高效利用为指针，这也是《中华人民共和国宪法》第9条第2款规定的“保障自然资源的合理利用”的应有之义。至于何为“合理利用”，“应根据经济、社会发展的实际情况和公众需要综合判断”，“在现代环境资源整体危机的大背景下，除考虑经济效益、社会公平以及文化习俗等传统因素外，还要考虑对生态环境的影响”。也正因此，并且也只有在此意义上，结合“敦煌毁林事件”的现实情境——阳关林场所在地区生态环境的脆弱状况、森林资源在该地区的多重功能和特殊重要性——来看，因地方政府或积极或消极的行政行为所致“防护林面积减少，葡萄园面积增加”“防护林质量下降、功能减弱”“国家公益林调出不规范”等，但明显不利于森林资源“保值增值”、不契合该地区森林资源之“合理利用”的情形才具有法律上的可责难性。如果说监管部门存在失职的话，其所失之“职”，首先、主要和在根本上就是“所有者职责”，尽管从传统行政法角度看，也是一种“管理者职责”。在“公法说”视野下，二者本来就是一体两面的，并不冲突。

　　总之，在“公权说”看来，森林资源管理主要是国家作为森林“资源”所有权人、为维护“全民”指向的所有者权益而实施的管理。其中，资源管理权与国家所有权相辅相成、表里相依，构成资源利用监管制度体系的基石。在实践层面，“公权说”在基于“国家所有”允许相应政府主体对资源利用施加更强控制的同时，也基于“全民所有”为相关权力行使施加了更多约束，其积极意义不言而喻。以此观之，“敦煌毁林事件”中相关政府主体的失职之处，正在于对森林资源“所有者职责”的违背。

　　三、资源利用：是否受制于国家所有权

　　资源须经利用才能实现其价值。“国家”作为抽象主体无法亲自占有和使用资源，只能交由“他人”利用，故就资源利用实践而言，自然资源的使用权更有其现实意义。在“敦煌毁林事件”中，为各方指摘的“毁林”行为几乎都是相关使用权人所为，都是相关使用权行使所致。对此，“私权说”和“公权说”谁更能作出有利于规范该权利行使的解释?

　　在“私权说”看来，资源国家所有权本身既为私权，对相关资源物的使用权当然更为纯粹私权，属于民法上专为使用他人之物设计的用益物权。这不仅是学界主流认识，似乎也是现行法的现实选择。然而，这种限于民法视野、固守“使用他人之物的权利必然是他物权”的认识，至少存在三大问题。

　　首先，无法正确认识、合理区分国有单位与普通经营者的权利差异。在“敦煌毁林事件”中，阳关林场作为国有事业单位，虽然具有独立法人资格，但作为国家基于特定公益目标和任务专门设立的“事业单位”，其林业活动是应视为“国家”活动的一部分而更充分、直接地体现有关森林利用的全民意志，还是如同普通民事活动的纯粹私人行为而仅考虑“自我”利益和意志?答案似乎不言而喻。否则，如果作后一种理解，不仅决定其特殊身份的“国有”“事业单位”失去意义，更难解释该林场凭什么超越诸多“全民”成员，直接获得对大片国有森林的使用权利和支配利益。然而，如果作前一种理解，则似乎又与《民法典》第57条规定的法人“具有民事权利能力和民事行为能力”“独立享有民事权利和承担民事义务”不符。毕竟，如果林场属于“国家”的一部分，这种发生在同一阵营“内部”的、具有任务落实和具体分工性质的权利授予就不可能是纯粹民事的，相关权利就不可能是那种以主体关系平等为前提的、“真正的”用益物权。对于后来通过转包、租赁等形式从林场手中获得使用权的其他经营者来说，他们作为“全民”之普通一员为自我经济利益而进行的森林利用似乎不应当与林场等同。但二者到底有何不同?尤其需要注意的是，即使由非国有单位使用，这片森林的“国有”地位也仍在，相关权益似乎也不应当等同于对普通林的使用。所有这些细微但重要的差异，在“私权说”简单划一的“用益物权”体系下，难有合理解释。

　　其次，无法准确判断、合理界定国有资源使用权的内容和范围。传统民法理论认为，用益物权是权能受到一定限制的所有权，其具体内容可以通过对所有权的观察和模拟获得。然而，由于国家的抽象性，“国家事实上从来没有 (也永远不可能 )拥有过实际利用者所拥有的那种直接支配和利用自然资源的权利，又如何能够让渡给他人?”在此背景下，如无特别规定，资源使用权的内容判断就存在很大的模糊不确定性。甚至，国有森林使用者能否拥有林木所有权这一重要权利尚且混乱不明。一方面，依《森林法》第16条和《国有林场管理办法》第6条，国有林场只能拥有国有林地及林地上的森林、林木的使用权，没有林木所有权，这对于诸多以采伐为目的的林业经营者而言，是不可想象的。另一方面，依《森林法》第17条，对国家所有但由农民集体使用的林地，承包经营者倒可以取得林木所有权，并可依法流转。这意味着，作为“外人”的“非国有单位”可以取得国有林木的所有权，作为“自己人”的国有林场反倒不可以，其逻辑性与合理性何在?更重要的是，这直接决定着国有林地流转之后的林木归属判断。在“敦煌毁林事件”中，通过流转从阳关林场手中取得使用权的普通经营者是否拥有承包地上的林木(包括葡萄)的所有权?如否，其荒谬性自不待言。若是，则法理上该权从何而来?难道作为受让者的“下家”反倒可以拥有“上家”没有的权利?

　　最后，无法精准确定、合理推断国有资源使用权的行使边界和限制规则，不能为国家的合理“干涉”、积极干预“提供”正当性依据。根据传统理论，用益物权是权能受限的所有权，除有期限和不能处分外，其他都与所有权类似，具有“准所有权”的强大地位，而所有权是权利人直接支配客体的绝对性权力，作为公民享有的基本权利，应适用“法律保留”，非经法律规定不得随意限制。是故，一般认为，用益物权行使也拥有类似所有权的充分自由，只受“法律规定”的限制，此似乎也为《民法典》第326条“所有权人不得干涉用益物权人行使权利”的规定所确认。若此，在“敦煌毁林事件”中，受到指责、非议的“砍伐原有林木种枣树、葡萄”“剃头式砍伐”“为种葡萄而耗水、翻土、除草、增沙”等作为林地使用、林业经营的常规内容，作为用益物权行使的应有之义，何错之有?即使某些行为违反管理部门或地方政府的规章、政策，但这些规定并非“法律”规定，其合法性何在?难道随便哪个部门都可以一纸“禁令”来限制基本权利的行使?反过来说，从实效角度看，难道这些明显不利于当地生态环境的“使用”是对的?难道对此类活动的限制、禁止必须经由法律规定才能施加?这现实吗?另外，据“调查情况”所指责的“违规批准将林地承包给企业”来看，阳关林场对林地的转包须经政府主体“同意”，对“未严格履行承包合同”的应及时解除合同、收回林地。对这些明显触及使用权、经营自主权乃至合同解除权的问题，“私权说”及其用益物权理论似难有多少作为。

　　在“公权说”看来，国家作为所有权人有权决定把国有资源交给哪些主体支配、利用，但须满足公益目标，附加保障条件，并保留最终控制。无论国有单位还是普通社会主体，都有合理利用“全民”财富、获得相应使用权益的资格和可能，但具体方式和利用程度应依法确定，因资源类型而异，以“公共利益(也即资源利用综合效益)最大化”为标准。由于发生在“全民”意义上的国家(具体由相应政府主体代表实施)与作为“全民”成员的社会主体之间，具有不平等性，故个人(包括单位)对国有资源的利用不是民事活动，而是“全民”在内部成员之间分配共有资源的公共活动，具有政治意味，应特别强调公平，确保范围开放、机会均等、过程透明。国有事业单位作为国家基于特定公益目的设立的特别法人，可依法支配、合理利用与其公益职能相匹配、实现公共任务所必需的部分公共资源，优先获得相关使用权益，但也因此背负特殊义务，受到更多约束和控制。这也意味着，国有资源使用权的产生，对权利人而言，是初始取得，而非从进行类似利用的“国家”手中的继受;对国家而言，则是权利创设，而非只能由其独享的公权性国家所有权的让渡。由此，国有资源使用权不同于私人财产权，不能秉持“法无明文规定即自由”的私法规则，而应受到更多基于公益的约束。其具体内容和边界，应通过以法律、法规、政策文件或承包合同、许可使用协议等体现管理者意图的“公共意志”来判断;在规定不明时则可参照同类私法规则、根据该类资源利用的一般情形推知，但以不违背公益目的、无损公共任务为前提。否则，将逾越合法边界，招致不利后果。

　　在此认识下，阳关林场作为“国家投资兴建的以防风固沙为主的防护型林场”和“财政全额拨款公益性事业单位”，属于承载特定公益职能和国家任务的公益单位和“特别法人”，当然可以根据地方政府及其林业主管部门的“确定”获得使用其范围内国有森林资源的合法权益，包括林地使用权、林木使用权及实际上的林木所有权。现行法不明确承认国有林场的林木所有权，似乎是担心与森林资源的“国有”地位冲突，违背“一物一权”。但从“公权说”角度看，林场的林木所有与国家的森林资源国有本就不是同一层面的事物，故二者可并行不悖而无实质冲突。只要阳关林场的业务范围包含采伐等涉及林木处分的内容，且实施了种植、培育等契合林木所有权取得规则的行为，即可获得相应林木的所有权，依法处分及收益。但在权利内容和行使边界方面，除法律法规有关森林利用的一般规则外，其还要受到基于自身作为国有林场的特殊身份、该片森林作为防护林的特殊类型、邻近沙漠的地理区位、生态极度脆弱的环境禀赋等客观因素限制，听从代表国家行使“剩余所有权”的管理部门以规章、政策、约定等形式表现出的“支配意志”的指引和约束。对于通过流转获得使用权的非国有主体来说，其本身作为普通主体固然不用背负国有单位的公共职能及相应任务目标，但由于其权益是从阳关林场手中继受而来，在内容和范围上不可能大于阳关林场本身所拥有的，故也要受到至少与阳关林场同等的约束，并可能因为流转过程中与林场及管理部门的特殊约定而附带更多为维持该片森林之公益功能、保障其国家目标实现而必需的具体义务。由此，不难理解，为何在“敦煌毁林事件”中，阳关林场将部分森林资源流转给他人须经管理部门同意，管理部门不负责任的“同意”可能“违规”，各方的伐树种葡萄、更换树种及其他助长“沙化”的土地利用行为可能构成“非法”或“越权”，而承包者的“违约”可能导致合同解除、林地收回。因为这些都关乎“全民”对这片承载生态防护重任的国有森林的核心利益，是任何对这片森林的合法利用均须遵循、不得让渡的基本义务。

　　四、责任追究：是否追究财产责任

　　“敦煌毁林事件”中，从管理者到利用者均存在“违法”或“不当”行为，应承担一定法律责任，似乎是公众的普遍心声。然而，相关行为到底是“违法”还是“不当”，哪些可以追责、承担何种责任、如何启动实施，对此不无争议。那么，“私权说”和“公权说”谁更能提供合理解释和有益指导?

　　从“私权说”角度看，在“被毁”林木不是属于经营者所有，就是归阳关林场“使用”的情况下，该案不过是一个典型的、简单的行政违法案件，而与国家所有权无关。对阳关林场和其他林业经营者来说，其行为的不当之处或者说可归责性在于“非法”使用、“违规”处分，也即相关林木采伐、林地使用、林业生产经营活动违反法律规定和技术规程，违反国家林业管理秩序，所可能引致的法律责任只能是基于管制秩序的公法处罚。若此，与本案最为契合的，莫过于“无证采伐”所致“盗伐”或“滥伐”林木，应由林业管理部门或公安机关(如情节严重，涉嫌犯罪时)执法追责，但须有充分证据，达到较重程度。至于其他行为，如“改种枣树、葡萄”等，虽改变既有林种，但总体未脱农业、林地范畴，依现行法规定，尚难以违反用途管制为由追究相应责任。毕竟，在林地用途管制方面，《中华人民共和国农村土地承包法》的要求是“维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设”(第18条);《森林法》的要求是“不得‘非法’改变林地用途”(第15条)。尤其在获得林业部门同意的情况下，因为《森林法》处罚“擅自改变林地用途”的前提是“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意”(第73条)。至于“耗水、翻土、除草、增沙”等葡萄种植的常规活动，更难有责任可追，尽管其对当地生态环境的影响不容小觑。在责任形式方面，现行法对上述行为设置了责令停止、罚款、补种、限期改正、恢复林地用途、收回补偿等，并不着力对受损环境状态的填补。但不管怎样，这些“行政责任”都与所有权无关，不可能也不需要通过国家所有权理论来回答。

　　当然，鉴于本案毁林行为对当地脆弱的生态环境的显著危害，还有一种可行的追责途径，也是为当前一些环保组织所付诸行动的，即以相关“毁林”行为破坏生态为由提起公益诉讼，要求阳关林场及其他经营者停止侵害、消除危险、赔偿生态环境损失、恢复受损前环境状况。从理论上说，当地政府也可提起生态环境损害赔偿诉讼。但对于这一必要的、可行的、近年来在我国环保法律实践中发挥重要作用的公益救济举措，“私权说”不仅无法提供任何有益的支持和指引，甚至与之格格不入。因为环境公益诉讼也好，生态环境损害赔偿也罢，都是以“生态环境”的“财产化”和“公有性”为预设的，以国家、全民、人民等抽象主体对生态环境、生态系统、生态功能服务等虽然客观存在但却以有体无形、难以分割和特定化、无法为个人独占的自然存在物的拟制“所有”为前提的。但“私权说”却仍拘泥于传统物权客体之有形、特定、能分割、可支配特征，并削足适履地将之扩大为一切财产制度的前提，认为可以进入财产法秩序的自然资源“必须是具有确定性并能够为人类稳定控制和利用的”。在此视角下，具有抽象整体性的生态环境连财产都算不上，进入财产法秩序的资格都没有，又何来作为财产性责任的恢复原状、损害赔偿?《森林法》第68条“破坏森林资源造成生态环境损害的，县级以上人民政府自然资源主管部门、林业主管部门可以依法向人民法院提起诉讼，对侵权人提出损害赔偿要求”也就成了悖论。更别说，在受损森林资源属于国家所有、地方政府及相关部门负有当然包含管护义务的“所有者职责”的情况下，环保组织的公益诉权从何而来?如何与政府职权合理分工、协调顺位、统筹安排?这些更加精细的但对制度运行至关重要的问题，更不可能在“私权说”框架下获得解答。

　　在监管责任方面，尽管《森林法》第70条、第72条等对“未依照本法规定履行职责”的管理部门主管人员规定了行政处分，授权上级部门在下级部门“应当作出行政处罚决定而未作出”时责令其作出或直接补充处罚，规定了“国有林业企业事业单位未履行保护培育森林资源义务”时的管理者责任。但这些“行政责任”，在“私权说”视野下也几乎不可能得到合理解释与指引。因为，按其理论逻辑，这些都是典型的公法问题，显然与定位于民事私权、只可能引致私法责任的国家所有权无关。

　　在“公权说”看来，上述责任制度不仅与资源国家所有权有关，而且正为其所设，须据其解读。国家虽因其抽象性只能把国有资源分配给具体成员使用，但可以且应当保留自我保护权能，并通过对侵害行为规定法律责任、设置责任机制来保障实现，这是确保实现全民利益的必然之举，也是其对森林资源的终极所有者——全民——所须承担的义务和职责。就此而言，森林法中的多数公法性责任本身即为保障国家所有权而设，只有从保护全民公产、实现(资源意义上的)“保值增值”角度才能正确理解和适用。譬如，《森林法》第七章“监督检查”章规定的四类监管机制都是针对“森林资源”的。而“敦煌毁林事件”中各种“私权说”所无力回答、无意解决的问题，也都可以得到合理解答。譬如，为各色人等实施的各种或非法或违规、或对他人林木或对自我林木的“毁林”行为——无论“盗伐”“滥伐”，还是更改林种、变更用途，都因损害全民之于森林资源的共有利益而侵犯国家所有权，其所受处罚，本质上都是国家基于保护森林资源的所有者职责而对“侵权”者施加的“财产责任”，只是基于对公共利益的优先保护和充分保障赋予其优先性和强制力，故由公法规定、以“公法责任”形式呈现而已。也正因此，相关责任既包括深具惩罚色彩的“罚款”，又有诸多如责令补种、限期改正、恢复林地用途、恢复原状等以对受损“财产”——森林资源——的恢复补救为指归的损害填补责任，具有明显的“财产性”。在责任构成判断上，也应结合行为发生的现实情境和实际影响，从是否契合“森林资源”之“生态增值”的角度具体分析。譬如，林业经营者在其承包地上“改种枣树、葡萄”虽然没有明确违法，有的甚至还取得了管理部门的同意，但如果后果明显不利于当地生态环境，违背该片森林资源开发利用所内在附带的基本义务，当属于不当利用，可以认定为《森林法》第74条规定的造成林木毁坏的“其他活动”，追究相应责任。“耗水、翻土、除草、增沙”等葡萄种植的常规活动，如果承包合同中有关于土地利用时保持水土、保护生态的约定，则这些行为也因其“违约”而“违法”;即使没有明确约定，也可根据其影响严重程度，判断是否属于林地承包的“默示义务”，以确定责任之有无。如果后果严重，也可以认为构成《森林法》第74条的“造成林地毁坏” 的“其他活动”，追究相应责任。

　　至于环境公益诉讼与生态损害赔偿则更是只有在森林资源全民所有基础上和资源国家所有权“公权说”框架下才能获得合理解释和有益指导。一方面，该案中受到损害的“生态环境”与“森林资源”实为一体，都是指以林地为依托的各种自然存在物(包括林地、林木、相关生物乃至地下水源等)依自然规律排列组合所形成的“相互作用、相互依存的动态复合体”。只有把这种整体指向的自然存在物拟制为一种“财产”，其相关生态结构、功能、效益、服务的不利变化才能被作为一种“损害”成为“赔偿”的对象。另一方面，也只有为这一重要“财产”设定“全民所有”属性，作为“全民”之一分子的公众或相应公益组织才有在其受到损害时起诉维权的可能。但由于国家已设立相应专业管理部门或授权地方政府履行森林资源所有者职责，故这些通常拥有更具优势的执法权的政府主体应当担负保护森林资源的首要职责，拥有第一顺位的求偿诉权，此已为《森林法》第68条所确认。故环保组织的公益诉权只能居于执法者后位，以提起通知、礼让前者优先为必要，在其拒不履行职责或履职不够充分时方可“代位”起诉，发挥补充性作用。以此观之，在“敦煌毁林事件”中，由于地方政府及林业部门以其实际行动表现出对相关职责的疏忽和怠于履行，故法院应当受理环保组织的起诉，但审理过程中应充分听取相关政府主体意见，并在胜诉利益归属(如损害赔偿金支配)及后续执行(如组织、验收生态修复)方面优先考虑这些政府主体。因为该案所涉公益，无论称之为“生态环境”也好，还是称之为“森林资源”也罢，均属于“全民”所有，而国家机关、监管部门乃为“全民”的常规、首要“代表”，是全民利益的常规和首要维护者。

　　对于管理者责任来说，只有“公权说”角度的资源国家所有权理论才能为之提供合理解释和处理指引。一方面，对违法履行职责从而必然不利于保障国有自然资源之“合理利用”的管理者施加行政处分，正是资源国家所有权之公法性的体现和证明，因为“公权力”与“私权利”的主要差异之一即在于不得放弃，没有“不履行”甚至“不充分履行”的“自由”，同时也是一种义务和责任。另一方面，资源国家所有权的存在也为对相关管理职责行使的合法性判断提供了具体指引，既明确方向，又可避免传统行政履职责任须严格依照“法定”追究的僵化，缓解资源领域责任规定往往极为简略、挂一漏万之弊端。也只有在此基础上，“敦煌毁林事件”中的诸如“防护林面积减少”“防护林质量下降”“国家公益林调处不规范”“违规挪用国家森林生态效益补偿资金”等法律未作明确规定，但明显有违森林资源“所有者职责”的情形，才能被视为《森林法》第70条规定的“未依照本法规定履行职责”。管理部门对“不当采伐”“更换树种”等资源利用活动的“同意”“批准”也才因与其管理职责、保护目的的冲突而被纳入追责射程。

　　五、制度症结：赋权不足抑或监管不够

　　“敦煌毁林事件”显然是一个国家(全民)森林公益受损的公共事件，一个具有重要生态价值的国有“森林资源”受损事件。就该事件所反映的当地毁林活动分布之广、持续之久来看，此类情形并非简单个案，势必存在制度性缺陷，需要检讨与完善。对此，“私权说”与“公权说”又能提供怎样的解答?

　　从“私权说”角度看，其所惯于指摘的资源国家所有权“产权主体不清”“行使机制不明”“政企不分，干预生产经营”在本案中似乎并不存在。本案中的林地、林木早就相当明确地由国家专门设立的国有单位——阳关林场——支配、使用、经营管理，阳关林场不仅清楚意识到其“产权”的存在，而且积极谋求其“行使”，所以才有承包给本场职工或外来经营者，改种经济林木，甚至营建生态公园、产业园的举动。对相关生产经营活动，地方政府及林业管理部门，并未干预、阻挠、反对、压制，反而极为支持、配合、顺从，似乎体现出对产权和经营“自由”的尊重和保障。然而，所有这些恰恰正是问题的根源所在。也因此，其解决出路和制度完善方向就不可能是“私权说”所惯于开出的“明晰权利主体”“建立委托机制”“政企分开”等市场化药方，建立如同“国资委”的“国自委”，如同“国资委”之于“国有企业”那样处理管理部门和经营者的关系，让管理部门“专司国有资产监管，不行使政府公共管理职能，不干预企业自主经营权”，让经营者充分、自主地行使其权利，追求其私益。而相关争议和责任追究，更不是其所建议的“通过民事诉讼程序和民事赔偿”所能解决。

　　之所以如此，根本原因在于，一个极重要但常为“私权说”忽略的前提性事实是，“私权化”“市场配置”的效率优势主要是针对成本收益具体、明确且可内部化的“私人物品”而言的。私权的动力之源在于人的自利本性，动力机制在于趋利避害的“自然法则”，这些对于成本收益内部化、可统归于权利者自身的私人物品而言，是客观存在、浑然一体、不需要特别机制即可自动实现的。是故，“私权”制度的核心在“赋权”，在确定财产归属的同时也分配着损益的承担，责、权、利内在一致;至于财产如何利用，一般不予考虑，更无须为确保权利人“合理利用”而针对其“权利行使”设定责任机制，因为成本、损失的内部化本身已可提供足够激励。更何况，既然相关成本、损失仅影响权利人自身利益，其当然有通过自我承担换取自我意志实现的“自由”，没有外部干预的必要。

　　但对于承载公共利益、追求公共价值的公共财产，其情况则另当别论。公益的最大特点在于“非专属性”，其“受益主体”只能确定大致范围，“无法精确地确定其个体对象”，损益的实际承担者与资源的具体利用者和作为公益“代表”进行管护的“所有者职责”履行者并不一致，需要特殊责任机制才能保证责、权、利的恰当分配，形成契合公益目的的良好激励。对于承载着虽然真实存在，但看不见、摸不着、无法分割、难以量化的生态系统功能及相应生态服务的森林资源而言，相关生态公益不仅常常与特定林地、森林、林木的具体经营、使用者的个人利益“脱钩”从而无法经由后者所获的私人产权自动实现，而且与专门设立用于履行“所有者职责”的管理部门的自我利益——也即所谓“部门利益”——也并非天然契合。如果没有特殊责任制度及相应实施机制的设置，生态公益损失也并不会在真正影响其行动的部门利益中得到同等反映，产生相应“激励”。是故，对于承载生态公益目标的“森林资源”而言，其价值实现和保障并不仅在于对相关资源资产之“私权”的确认和分配，而首要是基于公益目的的约束和规范;这种约束和规范，不仅是针对林地、林木的具体经营者、使用者，而首要是针对林业活动的监管者。是故，对森林资源而言，其“所有者职责”的履行，首要是对相关监管职责的履行，此正是公共财产权区别于一般财产权的关键之处。而监管职责履行不力，才是实践中公共资源长期受到系统性破坏而缺乏有效管护，出现所谓产权“虚置”的症结所在。正如有学者指出的，“监管环境监管者”之法的缺失是“许多地方环境污染问题之所以长期得不到根本解决”的重要原因，出路在于完善“监管监管者之法”。资源领域亦然。

　　在“公权说”看来，“敦煌毁林事件”正是一个简单地从“私权”角度理解资源国家所有权、从私产所有者与用益物权人关系角度理解国家和国有资源使用者关系，认为国有资源一旦交由他人支配、利用，国家即应全面退出，不得“干预”生产经营，任由使用者“自由”支配、“自主”经营所致监管不足的恶果。“公权说”认为，作为“国家积极干预资源利用的立法权及管理权”，森林资源国家所有权并不会随着林地使用权等“资源物权”的设立而“萎缩”，而是保留着以确保资源利用契合公益目的的保护权能。对于经由许可、承包等方式“分配”给特定主体利用的森林资源，国家仍须积极行使职权，对经营、使用予以必要约束和限制，确保利用者对私益的追求是在不减损全民公益、生态效益的前提下进行。“在国家始终保留‘积极干预权’的情况下，资源利用权的行使比一般财产权受到更多限制。”这种比对一般财产的要求更高、公益性更强的监管，是国家在让渡以对相关经济价值的占有、使用、收益为核心的利用权能给“他人”之后的所有权“剩余”，是确保国有公产不背离其公益本质所必需。当然，作为一种宪法性公权力，这种“剩余”国家所有权的具体内容也须“法定”，经由行政执行，通过资源管理权来行使。为此，需通过立法确立国有森林资源利用的特殊监管制度，在所有林业活动均须适用的一般性监管之外另作专门规定，明确国有林利用的特殊义务、权益边界、行使规则和相应责任，明确管理部门履行“所有者职责”——尤其与自然资源资产“保值增值”相关——的具体方式、相应权责及监督、问责机制。并且，作为一种在本质上属于“全民所有”的公共财产，国有森林资源无论开发、利用还是监督管理，都应具有相当程度的开放性，注重信息公开和公众参与，确保影响公益的重大决策在公众知情和参与下进行。而这些，在现行森林法中体现得还很不够，无论经营利用，还是资产监管，都既无清晰规则指引，又缺乏有力责任保障，这才是“敦煌毁林事件”中诸多乱象的制度根源。就此而言，当前资源国家所有权制度的症结在于内容不够丰富、规定不够明确、管理不够精准、问责不够严厉、公众参与不够充分，不是权力不足，而是责任缺失;不是赋权不够，而是缺乏规范。一言以蔽之，是公共性不够、公法制度不足。其完善方向以及急需补足的制度短板，在于更加具体、明确、全面、严格的监管和问责。

　　结语

　　资源国家所有权到底是“公”还是“私”，不是抽象理论思辨和纯粹概念之争，而是关乎以何种理念、原则及由之生发的相应规则体系去指引和规范资源利用活动的制度选择，需要来自实践和实效的检验。对此，“敦煌毁林事件”有充分体现。就本文归纳的五大理论疑点来看，“公权说”显然更具理论解释力和良好实效性，这在根本上是其更契合国有资源及相关事务的公共本质使然。公私有别、各守其道，公事公办、私事私了本为现代法治基本常识，但在资源国家所有权领域，在抽象推演和概念泛化的干扰下，竟已几不可闻，理论、实践歧路亡羊，令人扼腕。所幸，在现实问题的礁石面前，抽象话语、概念泡沫的潮水终将退却，理论终将面临实践的拷问。在类似公益受损事件屡见不鲜的现实面前，摒弃山重水复的私权化认识，从公权角度认识和建构，方为资源国家所有权理论研究和制度建设之正途。

　　文献引用格式

　　巩固.自然资源国家所有权公私属性辨疑——以“敦煌毁林事件”为切入点[J].湖南师范大学社会科学学报,2023,52(01):90-100.

　　本文刊发于《湖南师范大学社会科学学报》2023年第1期环境法学专题。此为简写版，参考文献从略。

　　(《湖南师范大学社会科学学报》主编：李培超 副主编：尹金凤 本文责编：陈桂香)