湘江理论·师大社科 | 超越边界：智媒时代公民隐私保护的核心逻辑

      编者按：为深入学习贯彻习近平总书记关于哲学社会科学工作的重要论述，打造理论特色鲜明、湖湘特色突出、新媒体特色明显的网络理论宣传品牌，湖南省重点新闻网站星辰在线特色网络理论平台《湘江理论》特联合CSSCI来源期刊、全国中文核心期刊《湖南师范大学社会科学学报》推出《湘江理论·师大社科》专栏。希望通过权威期刊与重点网络理论平台的联合，刊发推荐一系列优秀的学术研究作品，推动优质哲学社会科学研究成果发出最响亮的声音。

　　作者简介

　　顾理平

　　南京师范大学新闻与传播学院教授、博士生导师、教授委员会主任。国家社科基金重大项目"智媒时代的公民隐私保护问题研究"首席专家。目前担任中国新闻史学会媒介法规与伦理专业委员会理事长，兼任教育部新闻卓越人才培养专家指导委员会委员。2003~2016年先后任新闻与传播学院党委书记、院长。

　　先后出版《新闻传播法学》等个人独著12部。在《新闻与传播研究》等期刊发表论文180余篇。先后主持国家社科基金重大项目1项、重点项目2项、重大项目子课题和一般项目各1项。2016年发起成立中国新史学会媒介法规与伦理专业委员会并被选为首任理事长，2021年获连任。

超越边界：智媒时代公民隐私保护的核心逻辑

核心提示

　　公共领域和私人领域的边界区隔是传统媒体时代公民隐私得到相对有效保护的关键前提，相关法律法规的保护措施也主要根据这个前提展开。随着传播技术的快速发展和数字化社会的到来，曾经界限清晰的公私边界因个人言行被数字化(数字人出现)和数据的流动而持续消融，这也导致了现代公民的隐私陷于无处安放的窘境。传统的基于公私边界区隔的隐私保护理念和方案已经无法真正有效发挥作用。数字化社会公民隐私面临困境是由传播技术的变革导致的，具体可从重新认识数字化社会公私边界区隔的变化、良好科技伦理的严格遵守及隐私保护中知情同意原则的科学制定和执行三个主要层面寻找新的保护路径。

　　内容精选

　　一、问题的提出

　　个人与“他者”边界的问题历来是讨论公民隐私保护的关键要素，这是因为公共领域和私人领域清晰的边界是讨论隐私问题的前提。隐私主体只要将隐私放置于私人领域，就无须担心隐私安全，也就是说，在相当长的时间里，隐私只要被有效区隔在私人领域的范畴，就被认为是得到了有效的保护，一旦被他人泄露，就可以追究其相应的责任。当然，隐私得以有效保护的前提，得益于公民良好隐私意识的形成。隐私意识的形成到底是在人类进步过程中自然而然形成的，还是缘于某个突发事件，已经缈不可考，但我们依然可以从服装、住宅等的产生过程中寻找到某些迹象。人类社会早期将兽皮等作为衣服穿在身上不仅仅是为了御寒、保护肌肤或者追求美观，还为了遮掩身体的某些特定部位，“羞于在公开场合将自己身体的某些部位展示给他人”“是为数不多的隐私受到了原始人的习惯保护”。借助服装将身体的敏感器官与他人的目光区隔开，是隐私保护最初的边界意识。在笔者看来，住宅的出现也因其有类似功能，借助住宅将私人领域与公共领域区隔开，保护个人在私宅内活动的隐私，是住宅受到重视的一个重要原因。在西方学者看来，“房屋设计的演化与隐私存在千丝万缕的联系，因此被放在了早期隐私史的核心位置”。精英阶层设立私室是为了实现有效的区隔以“甩开穷邻居和家仆单独用餐和休闲”，其动机“一是亲密关系的培养要求有私密交流空间;二是人们要寻找一处私室，用以整理心绪、实现身体机能;三是人们想保护自己的思想与行为不受外部权力机关的侵犯”。这些描述说明了私宅这种边界的意义。随着现代传媒的出现及其对人们隐私的频频侵扰，学者们开始寻找法律保护的手段。十九世纪八十年代，美国报业进入黄金发展期，而以“钥匙孔新闻”为代表的低俗新闻侵扰公民隐私的行为频频出现，“报纸连篇累牍地充斥着只有侵入家庭才能获取的流言蜚语”，“新闻报刊和各类发明，分割个人隐私，使人遭受精神上的痛苦与困扰，较之纯粹身体上的伤害，有过之而无不及”，因此，隐私权应该作为“不受打扰的权利”得到如财产权一样的法律保护。在隐私权被作为学术概念提出15年后，“法官Reid在派维斯奇诉新英格兰生命保险公司一案中代表佐治亚州高等法院，宣布隐私权是佐治亚州法的一部分”。这是世界上对隐私权进行法律保护的首个判例。

　　“独处”或称“不受打扰”是隐私始终被强调的核心要义。当然，“独处”并不仅仅是追求物理意义上的隔离，更包括精神层面的安宁和清静。“独处”的价值“是精神减压，即人们希望至少在一些时候从面临诸多期待、约束、品评的社会生活的前台退至后台，稍加喘息”。基于隐私对个人的尊严等精神权利的重要意义，隐私开始纳入人格权的范畴被法律予以强制保护。值得注意的是，在传统媒体时代对隐私相对完善的法律保护中，公私边界的区隔始终是一个理所当然的前提。以住宅为代表，“私闯民宅”会受到法律的制裁(严重的构成犯罪)，而处于公共空间的个人办公室却并不会得到这种严格程度的保护，这也从一个侧面说明了公私边界之于隐私的意义。

　　进入数字化社会，曾经在隐私保护中发挥过重要作用的边界问题，出现了本质性的变化。这种变化表现为伴随数字化社会到来而出现的个人言行的数字化，曾经清晰可见的公私领域的区隔正趋向消融。而传播技术的发展和智能媒体的普及，则是导致这种趋势不可逆转的技术前提。形式繁多的新媒体令几乎所有的社会成员自觉或不自觉地进入众声喧哗的公共传播时代，个人的隐私也在传播技术进步带来的信息盛宴中变得无处安放。“数字革命并不满足于把我们的生活方式打造得拥有更多信息，使我们更迅捷地与外界连接，它还要让我们变得毫无隐私，丢失私人生活。”面对边界的这种嬗变，在探寻公民隐私保护的新方案时，我们必须立足于传播技术变化带给社会的本质影响，才有可能寻获时代性的解决方案。

　　二、边界区隔：传统媒体时代公民隐私保护的防火墙

　　(一)农耕社会的圈子及隐私

　　边界在农耕社会人们的社会交往中有着特殊的价值。在现代传媒产生之前的农耕时代，人们的隐私更多是作为社会交往中的谈资而不是作为人格权利而存在的。合适的谈资是人们完成社会交往的必要介质，但在现代传媒出现之前，人们日出而作、日落而息的日常生活单调重复，谈资有限，所以个人的身体秘密、人际交往中的私密情感等就成了一种重要谈资。但这样的谈资也局限于族群共同生活的区域。费孝通将这种交往和区域关系归纳为差序格局。“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”这就意味着越靠近圈子的中心，彼此的关系越紧密，了解的隐私就越多，互动的频度就越高。鉴于这种状况，我们通常也将处于农耕时代的中国社会称为“熟人社会”，熟人社会的交往以“坦诚相见”的交往方式为特征，圈子成员间只有不隐不私，才可以更好地被其他社会成员接纳。

　　农耕时代的圈子限定了人们活动的边界，这种边界分为两种情形。第一种情形是圈子与圈子之间的边界。这个边界决定了圈子之间的交集很少，即所谓“鸡犬之声相闻，老死不相往来”，彼此无法了解对方圈子的更多信息，因此边界的存在可以有效保护各自圈子内的各类隐私。第二种情形是圈子内的边界。即圈子内不同成员彼此之间的边界。农耕时代的中国社会并没有形成基本的隐私意识，相反，“隐”与“私”在传统中国社会的使用语境中并不体面。《荀子·王制》中有“四海之内若一家，故近者不隐其能，远者不疾其劳”，《诗经·小雅·大田》中则有“雨我公田，遂及我私”之句。前者强调对个人信息“不隐”，后者强调“公”“私”关系的顺序必须先“公”后“私”。“中国个体如果离开了集体，便成为孤独、孤苦伶仃的或一无所有的人……集体总是个人获利的前提，个人总是集体成员。”

　　传统文化如此熏陶深刻地影响了中国社会的人际交往习俗，将彼此交流隐私的多寡作为判断私人情感厚薄的依据，将打探他人隐私作为关心他人的方式。这也就意味着，圈子内的成员彼此之间无边界可言。由此，“忙什么呢”“吃过饭了吗”等成为习以为常的问候语。如果有人侵扰了他人的隐私，又往往以“又不是见不得人的东西，为什么不能让别人知道”之类的言辞为自己辩护。在这种情形中，同一圈子成员间的隐私是不可能寻求边界保护的，即圈子内的成员难有隐私可言。

　　总体而言，在以圈子为基础进行社会交往的农耕社会，君主制度规训下的家族制度对人际关系和公私边界产生着根本性的影响。家族制度对外确定交往边界的区隔，对内影响人际关系的亲疏。由于这个阶段人们的隐私意识尚处在初级水平，所以，绝大多数家族成员并不觉得这种以人为干预为底色的家族制度构成对自己人格权利的明显冒犯。

　　(二)现代媒体对隐私的频频侵扰与隐私权的提出

　　人的本质性特征是其社会性，“是社会关系的总和”，这就决定了生活在现实社会中的人需要交往。如前所述，在交往过程中，“谈资”成为一种必不可少的交往要素。生产力的高速发展和工业革命的完成推动了现代传媒业的发展，从以报纸为代表的印刷媒体到以广播为代表的电子媒体，都为人们的交往提供了取之不尽的“谈资”。对“谈资”的需求又反向推动了现代传媒业对私人生活的频频侵扰。“社会物质文明愈发达，运输和旅行工具愈高速化，大众传播、通讯和交际手段愈现代化，人们愈加觉得自己的私人生活大有可能被他人严重、深刻、广泛和快速地侵犯，因此愈觉有必要保留只属于自己的内心世界的安宁以及与纷乱复杂的外界相对隔离的宁居或说独处环境。”基于这种需求，美国私法学者路易斯·D.布兰代斯等开始寻求从法律层面“保护隐私权的规范”，由此开启了隐私权法律保护的规范之路。当然，从学术建议到法律实践，其间经历了多方力量艰难博弈的过程。“从沃伦和布兰代斯的这篇文章首度发表，到第一个州正式承认隐私法，中间相隔了13个年头”，“在接下来的一个世纪中，隐私法缓慢向前发展。今天，除了三个州外，其余各州均已承认隐私权”。美国学者认为这篇文章“试图从道德层面上创新法律原则”，“在自然法原理中绝对站得住脚”。所以路易斯·D.布兰代斯的《隐私权》这篇文章对法律发展具有极其重要的影响，也是法律体系形成历程中被评论和引用最多的文章之一。文章对大众传媒侵扰公民隐私行为的最早洞察及保护理念，深刻地影响了后人对这个问题的认知。自此开始，新闻报道侵扰公民隐私的行为便持续与法律规范发生碰撞。

　　仔细分析新闻报道和公民隐私各自的功能我们就会发现，两者存在天然的冲突。新闻报道需要“广为传播”，换句话说，一篇新闻报道的价值与传播的范围(数量)成正比，传播越广，则价值越大。公民隐私则要求“不为人知”，亦即知晓的范围越小越好。但就信息接收者的天性而言，对隐私信息有着本能的好奇和兴趣，这就激发了媒体采集和传播隐私信息的冲动，导致媒体对公民隐私的侵扰行为频频发生。20世纪90年代开始至21世纪前十年，中国传统媒体经历了长达二十余年的黄金期，以报纸和电视为代表的传统媒体也在这个黄金期内引发了多轮“隐私热”。20世纪90年代中期，《北京青年报》记者安顿在该报“人在旅途”专版开设《口述实录》栏目，记录了众多中国人的隐私(后结集出版成《绝对隐私——当代中国人情感口述实录》一书)，引发众多纸媒效仿追捧，形成了第一次“隐私热”。20世纪末至21世纪初，以江苏电视台《南京零距离》栏目为代表，众多电视台以民生新闻为主打节目，采录民生实况，播出了大量涉嫌侵犯公民隐私的“民生新闻”，加之一些电视真人秀节目推波助澜，形成了第二次“隐私热”。这些严重侵犯公民隐私的新闻频频播出，引发了社会的焦虑和担忧，也引起了专家学者和立法部门的高度关注。当然，在这个阶段，公私领域的分野是比较清晰的，因此新闻媒体对公民隐私的侵犯也引发了多起影响较大的新闻诉讼案件，从而从侧面推动了我国法律对公民隐私保护的进程。

　　(三)边界清晰前提下隐私的法律保护

　　在媒体侵权与公民维权的博弈过程中，对公民隐私权利立法加以保护的力量逐渐占据主流意见地位，因此，在较短的时间里，建立起了相对完备有关公民隐私的法律保护体系。这个体系以公私边界的确立为前提，其宏观社会背景是个体主体意识的觉醒和中国法治建设的持续推进。

　　传统媒体时代，新闻媒体传递的各类信息会从不同的层面影响人们的工作与生活，但这种影响往往是外在的，因此并不会影响公私边界的清晰区隔。传播学者李普曼认为传统媒体时代人们会和经过媒体选择、加工后形成的“拟态环境”发生关系，这种环境不是镜子式地对现实环境再现，而是经新闻媒体选择后的“供给式”再现。区别于新媒体时代的虚拟环境，在传统媒体时代的拟态环境中，人们无法与新闻报道中的个人直接互动，人们只要把个人隐私置于私人空间就不会遭遇侵扰，例如，隐私主体将日记本锁入私宅的柜子中，或接受新闻记者采访时不告诉新闻记者自己私密的个人信息。如果新闻媒体强行侵入私人空间，则无可争议地构成违法。基于公私边界的明确区隔，社会可以比较方便地通过制定法律来有效保护个人隐私。以中国为例，尽管直到20世纪80年代初，隐私权才真正作为一个学术概念被讨论，但在1988年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条中，即已明确规定“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私……应当认定为侵害公民名誉权的行为”。尽管受限于当时人们的隐私认知，将隐私权受损视作名誉权受损，但这个时候就提出从法律上对隐私权予以保护，显然具有十分重要的意义。2009年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》，则首次在第990条中将隐私权与生命权、名誉权等并列作为一项独立的人格权利予以明确。在此后颁布的《中华人民共和国民法典》等一系列法律中，则对隐私进一步明确予以全面的法律保护，在这个阶段，隐私基本以公民的身体特征、情感经历、社会关系或财产信息等自然特征隐私为主体。这些隐私往往可以通过物理边界加以区隔，也形成了比较周密的法律保护网。

　　随着新媒体时代的到来，曾经“比较周密的法律保护网”却面临新的困局。有学者对最高人民法院设立的中国裁判文书网颁布的342个“隐私权纠纷”案裁判文书进行量化分析后，得出的结论之一是“司法实践中的隐私权更保护现实空间中的‘私有领域’而不是流动于网络和现实空间的‘个人信息’……法官在侵权认定上，更关心现实物理空间的隐私和安全”。这种情况的出现其实并不令人意外，尽管从法理层面看，法官在审理案件的过程中享有“自由裁量权”，但“自由裁量权”是一种建立在对已有法律规范(条文)基本原则尊重基础上的自由，这是自由的底线所在。这些法律规范经过传统媒体时代多年的实践后被证明是行之有效的。总体而言，由于传统媒体时代公私之间有清晰的边界存在，无论是学术探讨还是法律实践，均已形成对隐私内涵的基本共识，因此隐私侵权问题审理上也未有较大争议的案件出现，这也强化了法官们的信心并形成其基本的审理案件习惯。在新媒体时代和传统媒体时代转换的时间节点，由数字化导致的公私边界区隔不再明确，传统审理案件习惯开始出现不适，于是遵循旧例往往成为许多法官的习惯性选择。可以预期，随着数字化社会的到来，相对清晰的边界开始不断趋向消融，新旧法律规定也无法完全顺利衔接，公民隐私保护面临全新的严峻局面。

　　三、边界消融：新媒体时代数字人的出现与隐私困境的来临

　　(一)自然人以“虚拟实体”的数字人形式进入社会生活

　　隐私是自然人的一种精神属性，从它产生之时起，即附属于自然人而存在。学术界通常把隐私定义为“自然人免于外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态”。《中华人民共和国民法典》第1032条也明确规定“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”。也就是说，在讨论公民隐私保护问题时，“自然人的隐私”是一个理所当然的前提。这当然是毋庸置疑的。隐私是公民的一种人格权利，对其予以保护必须与具体的自然人相对应，以将公民的私人领域与公共领域区隔开来。在相当长的时间里，公民隐私保护就是基于这样一个逻辑前提并产生预期的保护效果。

　　进入数字化社会，曾经纯粹的自然人在社会生活中已不仅仅以单一的自然人身份出现，而是以自然人和数字人的复合身份出现，并且在很多时候，数字人的身份拥有更加自由的活动空间。“在数据时代，数据是人的第二肉身。”在网络产生初期，数字化生存就成为现代人的一种生存方式，但这种生存是“一种纯粹的符号化生存”，与自然人的关系不大。但在智能媒介出现以后，无处不在的智能传感器和可穿戴设备令这种“第二肉身”表现为“数字化的人不再仅仅是飘浮在各种虚拟空间的账号，而是现实世界实在个体映射的不同维度镜像，虚拟个体与现实个体之间也因此越来越多地绑定在一起”，“人的物质实体被以数据化方式映射为‘虚拟实体’”。事实上，被称为“第二肉身”或“虚拟实体”的数字人不仅是与自然人“绑定在一起”，在许多时候甚至可以脱离自然人单独生存。例如，自然人在微信群留下问题后匆匆离线，但常常会获得很多回答;自然人上线进入微信群“暗中观察”群里热烈的讨论，不会收获任何反馈信息。数字人的一个核心特点，就是突破了人与机器的边界，作为身体与技术互嵌的混合体，可以在同一个时间里自由切换于不同的空间，也可以在同一个空间里(虚拟空间)拥有众多的身份、担当不同的角色。疫情防控期间自然人健康的身体，在社会活动中远不如绿色健康码更具“准入”的作用。自然人一旦出于某种原因不再拥有绿色健康码，即使其确实是一个身体健康的人，在许多场合也会被视为“有健康风险”而被“拒入”。当数字化社会中自然人的言行以数字化方式呈现和传播，隐私保护的讨论就必须进入数字化的语境才具备实践意义。

　　数字人的形成和功能的拓展与自然人主动的网络行为有着密切关系。在人们习惯的认知中，数字人的产生源于以网络巨头为代表的组织的数据挖掘和整合，即自然人的身份“被数字化”。这样的理解当然没有问题，网络巨头为了获取商业利益，政府组织为了更好地实施社会治理，会采取主动的数据挖掘整合行为，自然人在这个过程中往往处于被动状态。但是，我们还必须看到问题的另一面，即数字化社会自然人的“主动数字化”。当今社会，“曝光度已成为我们这个时代通用的货币，社交媒体的盛行以及监控手段无处不在的经济社会，共同颠覆了我们的生活方式”，“自我宣传、打造个人品牌，以及在社交媒体上创建、培植各类形象，以便一个人从消费、社交、政治与专业等各个角度展示自我”的“身份策划”成为一种普遍现象。这种现象实际就是我们通常说的“网络人设”的打造。人们为了各不相同的目的，通过微博、微信等形式多样的社交媒体，打造出不同的人设。于是，主动转发信息、分享动态，或者创作发布公众号文章和短视频等成为一种常态。当然，能够成为网红主播或带货达人更是许多人的直接目标。在这个过程中，一定会导致许多个人隐私被主动传播，隐私成为个人数字人身份的重要组成部分。

　　(二)公私边界消融与隐私内涵的嬗变

　　个人数据自产生伊始，就是一种公共产品。换言之，个人数据公共化是数字化社会的基础和前提。当数据只是一串枯燥的数字，并不能作为一种公共产品进入公共领域进行“流动”时，真正的数字化社会是无法到来的。英国思想家齐格蒙特·鲍曼将“流动的现代性”作为其晚年学术思想的核心概念。而变动不居的“流动”恰恰是数字化社会得以发展的基础。大数据时代，“人们不再认为数据是静止和陈旧的”，而是“开启了一次重大的时代转型”，“是人们获得新的认知、创造新的价值的源泉”。在今天，人们直接将大数据视作现代社会的“能源”，是推动数字经济发展的“血液”。

　　数字化社会的这种特征，决定了公民不可能再像传统媒体时代那样，将个人数据作为一种私密数据存放在纯粹的私人空间。个人言行被全部数字化后持续流动，导致不再存在传统意义上的私人空间。前数字化社会，人们可以基于社会长期运行过程中形成的清晰的公私边界，决定如何处理自己的隐私，即全部安放于私人领域，还是将其中的部分分享至公共领域。进入数字化社会，纯粹的私人领域几乎不复存在，以数据形式呈现的个人隐私已经随着数据的公共性特征而出现公共性转向，个人数据实际上是公共数据的一部分。于是，诸如体重、腰围、饮食癖好、消费能力、社会关系等曾经可以被严加保密的自然隐私对许多网络平台、社交媒体而言已经变成无私可隐的“公共数据”。另一个值得关注的事实是，网络社会是以“联结”为设计原则的，网状传播就是从这个设计原则出发的，而社交媒体的快速发展也是这个设计原则的具体实践。于是，分享尤其是社交媒体的分享就成了“联结”的前提和结果。“人们不但要使用社交媒体，更要在上面输出关于自己的内容，此时，隐私让渡本质上是一种社交回馈行为。”这种“输出”(分享)毫无疑问会让更多的个人隐私信息外泄。数字人复杂隐秘的社会活动加剧了隐私泄露的风险。自然人的社会活动是由人们的主观意愿驱动的，是一种有意识的活动，所以作为隐私主体的公民可以主动感知和处置自己的隐私状态。数字人的社会活动在大多数情况下是跟随自然人且也是一种主动的有意识活动，但也有许多情况是隐私主体无感的。网络浏览作为一种生活日常，人们通常并不会意识到其与隐私的关联，但大数据可以据此挖掘出人们的审美情趣甚至价值观;人们私密的社会活动会主动隐藏交往对象、交往地址等信息，但对手机位置信息的回溯可以轻松了解隐私主体刻意隐藏的这些敏感信息。有研究者指出，“网络的使用促进了隐私边界的渗透，让用户更倾向于将隐私内容公开化，这就使得越来越多的隐私处于暴露的风险之中”。这是因为，以微信朋友圈为代表的社交媒体令“朋友”的概念被重新定义，而分享个人动态的行为加剧了隐私的扩散，同时，“社交媒体信息共享应用的发展，拓展了信息传播的范围，却也使用户个人隐私和公共信息的边界越来越模糊”。有人说“手机是这个时代最大的间谍机”，这是对客观事实的真实陈述，但现代公民要想在这个数字社会顺利生存，有谁能离开手机呢?当自然人逐渐被数字人替代，智能手机开始“绑架”人们的生活时，隐私保护就陷入一种前所未有的困境。

　　与此相对应，人们的网络分享还会产生隐私受损的另一个风险：共同隐私被泄露。隐私具有关系性的特点，即隐私保护的意义只有在两个或两个以上的个体进行社会交往时才能体现，不被他人知晓的纯粹的个人独处不存在有社会价值的隐私，所以共同隐私是一种隐私的常态化存在。在传统媒体时代，共同隐私是受到法律明确保护的——两人或两人以上的共同隐私，只有在所有个体共同同意的情况下，对外透露才被认为是合法的。新媒体时代对隐私的保护延续了这样的规则，即共同隐私继续受到法律保护。但是，不同用户网络使用与分享习惯的不同，类似多人合照、团队聚餐、单位团建等信息被网络分享，导致共同隐私受到侵害的情况司空见惯。由于“主流社会化媒体平台一般只为发布者提供相应的隐私设置功能”，“必然导致共同隐私冲突问题越来越严峻”。这种由网络分享导致的新类型隐私侵权值得关注。

　　(三)整合型隐私出现带给隐私保护的新课题

　　在人们的传统认知中，隐私是依附于隐私主体而存在的，是可感可知的。进入数字化社会，隐私的内涵和形式都得到极大的丰富，尤其是与数字人相伴随出现的整合型隐私，无论在认知层面还是在实践层面，都给隐私保护带来了新课题。“整合型隐私，是指通过数据挖掘技术将人们在网络上留存的数字化痕迹进行有规律整合而成的隐私”，整合型隐私是数字化社会产生的新类型隐私，其产生的前提条件是人的言行被数字化和数字人的出现。这种隐私基于对海量数据的挖掘整合而产生，因而无论何种类型的个人数据，都具有公共性和流动性的特征。这就意味着由于数字化社会公私边界的消融，对这种隐私的挖掘一定会侵入与个人数据密切相关的私人领域，且这种侵入不像传统媒体时代对私人领域侵入(如私闯民宅)那样会导致可感知的明确冒犯感和违法风险。于是，这种侵入极易变得肆无忌惮。由于整合型隐私产生于公私边界消融的数字化社会，因此，给隐私主体造成的伤害是全方位、全天候的。一方面，整合型隐私的内容几乎巴罗万象。大数据挖掘技术具有强大的能力，人工智能技术的发展更让其如虎添翼，而边界的消融则让这种能力有了更大的作用空间。于是，曾经并不是典型隐私的单次购物数据、行程数据等均可以通过串联、回溯、整合而成敏感的隐私信息，曾经被自己忽视的人际亲疏关系、个人价值观，可以通过对微信朋友圈点赞、评论、挖掘或网络浏览痕迹统计获得相对清晰的“可视化呈现”。“数据合理使用与侵犯隐私的标志是隐私边界……但无处不在的媒介和公共空间中的媒介都可能使用户在无知无觉中表露个人信息”，“因为信息采集途径日益隐蔽，用户也很难知道自己的哪些信息被泄露”。另一方面，对整合型隐私的伤害是一种普遍且无感的伤害。数字化社会每个人都会拥有数字人身份，这就意味着每个人的数据共同组成了庞大的公共数据库，且在任何时候、任何地方都可能被挖掘并形成挖掘者想要的有价值数据(隐私)。无感表现为数据的庞大性和流动性决定了隐私主体无法及时了解关于自己数据被处置的情况，即使自己的隐私被侵犯，如被非法利用、非法扩大知晓范围，当事人也处于无感状态。直到这种伤害的消极影响持续扩大，才会真实感知这种严重侵害。

　　大数据挖掘技术对个人信息杂糅整合推动了边界的消融，也持续加剧隐私泄露的风险。在大数据技术面前，所有的个人信息都是透明的，具有明确的指向性特征。相关组织和大数据公司为了确保信息顺利流动，必须进行匿名化处理以规避法律风险。“个人生产的信息汇聚成了大规模的数据，大量的私人信息被糅合在一起成为公开或半公开的数据，导致数据层面难于划定私人领域和公开领域的界限。”

　　包含个人隐私在内的大数据在匿名化后进入公共空间，成为被更广泛使用的“公共数据”。这些以“公共数据”形式流动的数据不仅意味着公共领域和私人领域的边界已经消融，实际上个体与个体间的区隔也不再存在，这就导致隐私主体对隐私泄露风险的担忧持续减弱。另外，大数据的匿名化处理并不意味着个人信息可以真正匿名化。通过各种复杂算法进行“再标识化”，从而进行身份识别或投放“精准广告”等，是数字化社会的一种常见行为。被大数据匿名化的个人，实际上始终以“透明人”的方式存在于大数据中。

　　随着数字化社会的到来，现代人的隐私无处安放，每个人都成了“透明人”，已为社会共识。事实上，令现代人强烈不安的隐私困境正是始于公私边界的消融。从宏观角度看，随着法治现代化步伐的持续推进，传统媒体时代已经建立了对公民隐私保护相对完备的法律法规体系，但这些法律法规主要基于边界区隔的存在，保护的目标是与私人生活密切相关的对象物。所以对隐私形式和隐私侵权的认识已经形成了相对成熟的判断标准。当数字化社会公私边界消融时，对隐私进行法律法规保护的前提发生了重大变化，保护困境的到来不可避免。从中观角度看，随着大数据技术的发展和整合型隐私的出现，前所未有的数字隐私持续产生并在数量上迅速超越传统的自然隐私，这种现实导致侵权行为持续发生。在过往的研究中，笔者曾对新闻侵权的各种类型进行整理分析，发现传统媒体时代新闻侵害名誉权案件高居首位，约占70%，而新闻侵害隐私权案件则约占20%。进入新媒体时代，由于“人人都是传播者”的公共传播成为现实，侵害公民隐私权的情况几乎每时每刻都在发生。从微观角度看，随着社会文明的进步，现代公民对关涉个人尊严的隐私愈加重视，隐私保护意识不断增强。这也意味着，“不愿为他人知晓的秘密”会越来越多。与此相反，网络的强大功能让公民越来越透明，而整合型隐私的出现，则加剧了公民隐私受损的程度。基于公私边界消融而产生的这些变化，都增加了公民隐私受侵害的风险，化解这种风险必须有全新的理念。

　　四、超越边界：作为隐私保护优先项的技术进步

　　(一)淡化边界区隔的隐私保护理念

　　边界区隔在过去的时光里，对公民的隐私保护产生过举足轻重的作用。衣服遮蔽了关注的目光、私宅阻挡了好奇的窥视、密码隔断了信息的外泄……凡此种种，都在最关键的地方有效区隔了公私边界，保护了公民的隐私。基于边界的这种作用，关于隐私保护的学术探讨一直致力于边界的清晰稳固。即使在数字化开始之初，网络侵扰公民隐私的个案时有发生，学者们也主要致力于边界区隔的研究以应对隐私侵权的新变化。美国学者比德罗尼奥提出的沟通隐私管理理论，重点讨论的就是在数字化之初，公私边界面临消融困境时，如何通过动态方式对边界进行协调管理。学者们的努力在一定时间段内对隐私保护产生了积极的影响。但随着全社会数字化程度的加深，基于边界区隔的隐私保护手段日渐捉襟见肘。

　　在实践层面，法律的规定和执行也主要致力于明确公私边界的法律界限，规范对“闯入者”法律责任的承担。如《中华人民共和国网络安全法》(2017年)第27条规定：“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动。”在此后颁布的《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国个人信息保护法》中，虽然法律保护的边界意识开始淡化，主要表现为不再有侵权边界性质话语的表述，但边界依然是默认的前提，例如关于隐私(信息)、个人信息这两个概念之间是什么关系，并没有规定清楚，导致两部不同的法律分别使用不同的概念(理论上应统一规定)，在现实生活中就可能导致执法困难。这种情况产生的重要原因之一是边界认知不同导致的立法分歧，这样的认知惯习需要在新时代做出与时俱进的改变。

　　在数字化社会，讨论隐私保护必须充分承认公私边界消融的客观事实，承认边界的意义并超越传统的边界认知，才有可能有效保护公民的隐私。应该从传统的关于公私边界保护的探索，转向信息收集和使用过程中边界区隔的探索。具体而言，由于个人言行的数字化和数字人的形成，纯粹的私人领域已不复存在，个人的隐私信息已经成为公共数据的一部分，因此，需要重点探索个人或组织对隐私主体数据收集和使用中的边界，即在什么范围可以收集个人的隐私信息，这些被收集的信息在何种条件下可以被使用。令人欣慰的是，2021年颁布的《中华人民共和国个人信息保护法》已经开始限定信息内容从而规范信息收集和使用的努力及实践。该法除了对个人信息收集处置的合理范围进行具体的规定外，还在第28条中明确规定“生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息”属于个人敏感信息，对这些信息的处理必须“具有特定目的和充分的必要性，并采取严格保护措施”。在个人主体性不断被尊重的现代社会，与隐私关联的个人敏感信息的内涵和范围会不断变化，隐私保护的理念必须不断进步才能及时适应和有效应对这种变化。这是一个良好的信号，也是一个可行的方向。

　　(二)良好的科技伦理应该得到严格遵守

　　数字传播技术的进步是现代公民隐私面临前所未有困境的直接原因，所以隐私保护寻求数字传播技术的完善是理所当然的——技术导致的问题应首先寻求技术解决的方案，这是解决问题的优先选择。传媒业的发展从传播技术层面来说经历了三种技术形态：印刷技术、电子技术和数字技术。当然，后两种技术形态的出现都不是对前面技术形态的完全替代，而是叠加并存。印刷技术和电子技术共同缔造了现代传媒业的黄金时代，也大致形塑了传媒与公民隐私相爱相杀但相对稳定的关系。在这个阶段，公共领域和私人领域的边界相对清晰，技术变迁并没有导致公私边界模糊，而法律也据此形成了刚性的保护体系。数字技术的出现则导致了革命性的变化：公私边界消融、人人都是传播者和数字人形成。前者导致包括公民隐私信息在内的数据全部进入公共领域，大数据挖掘技术可以任意挖掘整合各种数据;后者导致海量数据被上传和隐私侵权风险因无感而持续增加。

　　对数字技术能力的极致追求是工具理性在现代人身上的典型表现。工具理性的核心是对效率的极度追求，这种核心精神契合了现代人追求成功的理想目标。工具没有价值观，就像技术没有价值观一样，但使用工具的人是价值的尺度。当人们致力于通过数字技术极致追求社会治理目标或商业利益时，千万不能忽视我们为什么出发——数字技术的发明和进步必须助力人类的生活更美好。“技术是人类自主活动的产物，但一旦被人类发明并广泛应用，又往往有其自主的逻辑。技术的逻辑有时可能背离人们的初衷，偏离预设的轨道，挣脱人们的控制，导致公开的或隐蔽的反主体性效应。”从这个意义上说，良好的科技伦理在全社会的推广意义重大。数字技术作为一种应用最为广泛的传播技术，无论是开发方还是拥有者，都必须以“科技为了人类生活更美好”作为技术的实践原则。“人不应当被技术所左右，而应从科技异化这一‘理性铁笼’中挣脱出来。”

　　良好的科技伦理还必须具体运用于技术的控制者。从宏观层面看，数字技术的控制者如网络巨头等必须在守法的基本前提下，坚决做到在“最少”“必要”的原则下收集和使用公共数据。网络巨头对商业利益的追求无可厚非，但商业伦理道德和企业社会责任必须作为一种核心商业良知被尊重。从微观层面看，数字技术开发者必须同样将良好的科技伦理贯穿于技术研发之中，尽量避免类似“算法黑箱”“信息茧房”情况的发生。

　　(三)知情同意原则的科学化贯彻

　　数字化社会公私边界的消融导致公民隐私频遭侵扰，而公民数据被数字化后的持续流动，则是边界消融产生的直接原因，于是，控制数据流动、保持边界有效区隔作为一种隐私保护的应对方案理所当然被提出。在数字化社会，“控制了数据就是控制了肉身。在数据时代要摆脱被控制、支配的命运，就得有效地保护自身的信息”，所以，有效地管理大数据，确保安全存储与使用，“是数据时代隐私保护所面临的重大问题”。类似强调“保护自己的信息”频频被一些学者作为隐私保护的重要对策提出。但是，这种方案可以作为一种学术想象，却不可能成为社会实践，这是因为数字技术作为一种传播技术自推行以来，极大地推动了信息流通，加速了现代社会的迭代进步。欧盟委员会消费者事务专员Meglena Kuneva曾经说过：“个人信息是互联网世界的石油，也是数字世界新的流通货币。”

　　数据作为现代社会的一种能源，在今天的数字经济中是一种核心生产力，如果进行区隔、减少流动，不仅数据将重新回归为价值不大的枯燥数字，还会严重阻隔数字经济的发展，进而影响社会的文明和进步。从更多维的视角分析，数字化是社会发展的本质趋势，其在推动现代人类文明、创新社会治理能力、扩张个体身体机能等诸多方面产生了里程碑式的巨大作用，而隐私受损只是这种进步过程中的一个具体问题，社会进步不可能“因小失大”。同时，数字技术一经普及，被数字化的人的言行无法逆回到非数字化状态，也就是说传统媒体时代清晰的公私边界在新媒体时代已经无法重新建立起来。

　　公民隐私保护的现代路径，不应从传统的边界区隔和数据控制中寻找方案，而应超越边界，在对隐私的现代内涵进行深刻理解的基础上，从数据收集和处置过程中寻找新的“边界”。而强调对作为数字化社会隐私保护基本原则的知情同意原则的科学化制定和严格执行，无疑是一种行之有效的新时代“边界区隔”方案。知情同意原则最早被用于疾病治疗之中，即告知患者治疗方案及风险，由其自主决定是否接受治疗。从20世纪70年代欧洲开始将其确认为信息自决原则，到2018年《通用数据保护条例》(GDPR)颁布，明确将“用户同意作为首要的合法性基础”。《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律，也通过“意思表示真实”“取得个人同意”“遵循合法、正当、必要和诚信原则”等明确法律条文进行规定。遗憾的是，科学的知情同意原则和明确的法律规定却在具体的社会实践中遭遇了诸多问题，主要表现为：知情层面告知义务和知情权利的失衡、同意层面同意裹挟与决定权失效、执行层面模糊地带与无限授权争议。于是，该原则在实践过程中屡屡成为企业规避隐私侵权的挡箭牌，部分企业甚至将其作为违法收集、处理用户信息的法律依据。这种情况的出现背离了知情同意原则实施的初衷，也有违其核心要义。

　　知情同意原则作为公私边界消融后数字化社会公民隐私保护的核心原则，要真正发挥好作用，必须在以下方面做出努力。首先，必须进一步明确知情同意原则在数字化社会中的科学内涵，知情同意原则的形成已有相当长的历史，在数字传播技术发展中又面临全新的社会现实。因此，要发挥好“区隔公私新边界”的关键作用，必须在“知情”“同意”两个层面明确其时代性、数字化的具体丰富内涵。具体而言，这里的“知情”必须是一种真正的“知情”。“知情”这个词在表面上看比较通俗简单、意思明了，在数字化社会的隐私保护中，却有着丰富的内涵。用户必须真正了解自己的个人信息在何时、何地被何人以何种方式收集使用。使用个人信息的政府或商业组织必须通俗准确地明示挖掘的范围和使用的方式。这里的“同意”必须是一种“真实的意思”表示，即隐私主体基于真正“知情”做出的“同意”，如果相应的条件发生变化，应重新寻求新的“同意”。其次，隐私政策(条款)里知情同意原则在数字化应用中的具体实践，其权利和义务是否平衡是决定其是否真正具有科学性的依据，在其制定阶段，应由应用单位、行业主管部门、法律人士、用户代表等多方人员共同参与以确保其科学性。权利和义务的平衡是确保知情同意原则科学性、合法性的前提。相对于网络巨头等相应的组织，用户处于完全的弱势状态，因此，只有多方力量的共同介入，才能确保这一原则在实施过程中实现权利和义务真正平衡。在运用过程中，应用单位应根据技术发展和法律法规变化及时变化调整。在监管过程中，相关监管部门应适时进行检查监管，确保其运用时的合理、合规、合法。最后，对违规行为必须严肃惩处。隐私政策是网络应用单位与用户之间共同约定的法律合同，任何一方的违背都被视作违法行为。在具体实践中，用户作为极其弱势的一方缺少话语权，而违法也主要发生在作为强势一方的网络应用单位。所以，对违规行为的依法惩处十分重要，这种惩处除了常规警告、罚款、下架应用等外，还必须追究相关责任人的法律责任。只有这样，公民隐私才能得到真正的尊重。

　　文献引用格式

　　顾理平.超越边界:智媒时代公民隐私保护的核心逻辑[J/OL].湖南师范大学社会科学学报,2023(01):1-10.

　　本文刊发于《湖南师范大学社会科学学报》2023年第1期“国家社会科学基金重大项目成果推介”栏目。参考文献从略。

    （《湖南师范大学社会科学学报》主编：李培超 副主编：尹金凤 本文责编：尹金凤）